processo n° 6021.2022/0002489-2
INTERESSADO: Secretaria Municipal de Educação
ASSUNTO: Denúncia de assédio sexual (Lei n. 16.488/16). Abertura de inquérito administrativo.
Informação n. 134/2022-PGM.AJC
PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
COORDENADORIA GERAL DO CONSULTIVO
Senhor Procurador Coordenador
Com base na análise de comunicação advinda da Ouvidoria Geral do Município (doc. 057390880), PROCED propõe a instauração de inquérito administrativo contra o servidor xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, xxxxxxxx, nos termos do art. 207 da Lei n. 8989/79 e do art. 83 do Decreto n. 43.233/2003, por estar incurso no artigo 2° da Lei n. 16.488/16 e por infração ao art. 178, incisos XI e XII e art. 179, caput, c.c. artigo 188, inciso III, todos da Lei n. 8989/79. Propõe-se, ademais, o encaminhamento a SMJ para deliberação, pela competência (doc. 057390897).
É o breve relato do processado.
Não parece haver reparos a serem feitos às considerações de PROCED no sentido da abertura de inquérito administrativo, uma vez que os elementos constantes do presente, por configurarem de modo consistente a materialidade e autoria do ilícito, fundamentam a instauração do procedimento disciplinar.
Sem embargo, tendo em vista o encaminhamento de PROCED - e embora o assunto já tenha sido objeto de manifestação por parte desta Coordenadoria (Informações n. 1108/2021 e 1177/2021 - PGM.CGC, ambas no proc. SEI n. 6021.2021/0006936-3) -, parece necessário analisar, de forma mais detida, a questão relativa à competência para abertura dos inquéritos disciplinares em matéria de assédio sexual, em vista das normas pertinentes.
Com efeito, os ilícitos correspondentes ao assédio sexual passaram a ser objeto de normatização própria por força da Lei n. 16.488/16 e do Decreto n. 57.444/16, que a regulamentou.
Tais diplomas normativos estabeleceram normas específicas relativas à atuação da Procuradoria Geral do Município. Assim é que a referida lei estabeleceu:
Art. 9° As disposições desta lei aplicam-se a todos os procedimentos disciplinares que tenham como objeto a ocorrência de assédio sexual.
§ 1° Todos os casos de denúncia de assédio sexual deverão ser imediatamente remetidos ao Departamento de Procedimentos Disciplinares - PROCED, da Procuradoria Geral do Município, ao qual incumbirá a instauração dos processos disciplinares de investigação e de exercício da pretensão punitiva, ainda que o órgão ou a entidade a que esteja vinculado o acusado ou a vítima do assédio conte com comissão processante própria.
O regulamento, por sua vez, assim dispôs:
Art. 5° Competem ao Departamento de Procedimentos Disciplinares - PROCED, da Procuradoria Geral do Município, a instauração e a conclusão dos procedimentos disciplinares de investigação e de exercício da pretensão punitiva que tenham por objeto a ocorrência de assédio sexual, ainda que o órgão ou a entidade a que esteja vinculado o acusado ou a pessoa assediada conte com comissão processante própria.
(...)
Art. 8° No curso do procedimento disciplinar referente a assédio sexual, compete ao Procurador Geral do Município determinar a transferência temporária do agente público acusado.
(... )
Art. 11. Nos procedimentos disciplinares que tenham por objeto a ocorrência de assédio sexual, a decisão far-se-á por despacho motivado da autoridade administrativa competente, no qual será mencionada a disposição legal em que se fundamenta o ato, competindo:
I - ao Prefeito, a aplicação das penas de demissão, demissão a bem do serviço público e cassação de aposentadoria;
II - ao Procurador Geral do Município, decidir:
a) as sindicâncias;
b) os processos sumários e os procedimentos sumários;
c) os inquéritos administrativos, nos casos de absolvição e de desclassificação da infração ou abrandamento de penalidade, de que resulte a imposição de pena de repreensão ou de suspensão.
Parágrafo único. Nos casos relacionados a agentes públicos que integram o Quadro Técnico dos Profissionais da Guarda Civil Metropolitana - QTG, a competência prevista no inciso II, alínea "a", deste artigo será exercida pelo Controlador Geral do Município.
Art. 12. Após despacho decisório da autoridade competente, os procedimentos administrativos ou os de natureza disciplinar relativos à ocorrência de assédio sexual deverão ser encaminhados à Procuradoria Geral do Município, à qual incumbirá:
I - expedir as respectivas portarias, afastada a competência prevista no artigo 2° do Decreto n° 42.718, de 16 de dezembro de 2002;
II - remeter expediente, em separado, à unidade de lotação do servidor apenado, a qual deverá realizar os atos de sua competência, que incluem a cientificação do Instituto de Previdência Municipal de São Paulo - IPREM e do Hospital do Servidor Público Municipal - HSPM, quando necessário, e a verificação do cumprimento do disposto no artígo 7° da Lei n° 16.488, de 2016, pelo apenado.
Parágrafo único. Os autos permanecerão na Procuradoria Geral do Município durante a adoção das providências previstas no inciso II do "caput" deste artígo e, após a conclusão dessas, encaminhados diretamente à Controladoria Geral do Município para o devido arquivamento.
Art. 13. Nas situações em que os fatos apurados se caracterizarem como condutas típificadas como assédio sexual e assédio moral e estejam associados pelo contexto, coincidindo autor e vítima, fica estabelecida a conexão entre ambos.
Parágrafo único. Configurada a conexão, os fatos serão apurados em procedimento único, incidindo sobre ambos as normas previstas por este decreto, no que se refere às competências e aos procedimentos, afastados aqueles previstos pelo Decreto n° 43.558, de 31 de julho de 2003.
De outra parte, cabe recordar que referido decreto foi editado em período no qual a maior parte da competência para decisão de procedimentos disciplinares cabia à Procuradoria Geral do Município, nos termos do art. 29, incisos V a VII, do Decreto n. 57.263/16. Posteriormente, com o advento do art. 7° do Decreto n. 57.642/17 - ratificado, neste ponto, pelos decretos n. 57.920/17 (art. 34) e 58.414/18 (art. 28) -, as competências disciplinares do Procurador Geral do Município foram repassadas ao Secretário Municipal de Justiça.
A questão que se coloca, pois, diz respeito à interpretação do alcance dessa transferência, no que diz respeito ao assunto específico aqui tratado. A questão que se coloca é: ao transferir da PGM para SMJ relevantes competências decisórias em matéria disciplinar, teria o Decreto n. 57.263/16 alcançado também a temática do assédio sexual, regulamentada pelo Decreto n. 57.444/16?
A análise dessa questão depende fundamentalmente da interpretação teleológica dos diplomas normativos que disciplinar a matéria relativa ao assédio sexual no âmbito da Administração Municipal. Com efeito, a Lei n. 16.488/16 e o Decreto n. 57.444/16 não trataram do assédio como uma infração disciplinar qualquer. Fosse entendido como uma infração qualquer, tais diplomas normativos poderiam limitar-se a dispor que a persecução do assédio ocorreria nos termos das normas pertinentes. No entanto, houve expressa previsão de regras específicas a respeito.
Assim é que, embora a apuração de tais ilícitos seja feita por meio de procedimentos disciplinares, foram estabelecidas regras especiais. Nesse sentido, cabe destacar o caso: a) do envio imediato dos expedientes pertinentes a PROCED, independentemente da existência de comissão no órgão envolvido (art. 9°, § 1°, da Lei n. 16.488/16 e art. 5°, caput, do Decreto n. 57.444/16); b) da competência da PGM para transferência temporária do servidor acusado (art. 8° do Decreto n. 57.444/16); c) das providências formais posteriores ao procedimento disciplinar, que são reservadas à PGM e não ao órgão de lotação do servidor, afastada, assim, a competência prevista no art. 2° do Decreto 42.718/02 (art. 12 do Decreto n. 57.444/16); d) da previsão de que as normas relativas ao assédio sexual, com competências e procedimentos especiais, sejam aplicadas no caso em que estejam abrangidas condutas tipificadas como assédio moral (art. 13 do Decreto n. 57.444/16).
Identifica-se, assim, um conjunto próprio de regras atinentes à persecução do assédio sexual, que se distingue da sistemática dos processos disciplinares em geral. Essa regulamentação diferenciada pode ser explicada pela necessidade de preservação dos envolvidos, a qual decorre, sobretudo, de uma diminuição dos trâmites internos no âmbito da Administração Municipal. Há fundamento, pois, para que os procedimentos disciplinares relativos ao assédio sexual observem regras especiais.
A identificação desse conjunto de regras especiais é fundamental para análise da aparente antinomia existente entre normas que estabelecem a competência da PGM e de SMJ para decidir casos como o presente. Isso deve ser feito sob a perspectiva da identificação de uma antinomia de segundo grau, segundo a qual ocorre conflito entre o critério de especialidade (lex specialis derogat generali) e o cronológico (lex posterior derogat priori)[1]. Tal conflito deve ser resolvido em favor do primeiro (lex posterior generalis non derogat priori speciali), pois, segundo normalmente se observa, a lei geral sucessiva não afasta a lei especial precedente[2].
Cabe registrar, é certo, a observação doutrinária de que esse metacritério não teria caráter absoluto[3], não sendo tão forte quanto aquele que prestigia as leis hierarquicamente superiores em detrimento das posteriores, sendo muitas vezes necessária uma análise de cada caso[4]. Mencionam- se, por exemplo, as hipóteses segundo as quais a regra geral: é concebida de modo que se excluam exceções; enumera taxativamente as únicas exceções admitidas; cria um sistema completo e diferente do que decorre das normas anteriores. Nessas hipóteses, deve-se entender que prevalece a norma posterior sobre a antiga norma especial. Nessa linha, não se presume que a lei geral revogue a especial, devendo esse intuito decorrer claramente do contexto e cabendo ao intérprete verificar se a norma mais recente eliminou só a antiga regra geral ou também as exceções respectivas[5].
No caso presente, não parece possível extrair das novas normas genéricas (Decreto n. 57.263/16, art. 29, incisos V a VII) a clara intenção de eliminar a disciplina específica do assédio sexual, ou de fundila com a dos procedimentos disciplinares em geral. Na verdade, foram transferidas a SMJ as competências que haviam sido recebidas pela PGM por força do Decreto n. 57.263/16 e que antes pertenciam à então SNJ (Decreto n. 27321/88), e não aquelas pertinentes à temática do assédio, das quais foi incumbida a PGM em momento ulterior, em vista de finalidades específicas. Não tendo havido modificação alguma na regulamentação referente ao assédio, deve-se entendê-la como preservada das alterações normativas subsequentes, inclusive no tocante às competências envolvidas.
Por fim, cabe registrar que, embora o Decreto n. 57.444/16 não se refira expressamente à competência determinação da instauração de inquéritos disciplinares, isso parece decorrer da competência para decisão de sindicâncias (art. 11, II, "b"). Com efeito, a autoridade incumbida de decidir sindicâncias é ordinariamente a mesma que determina a instauração de inquérito administrativo correspondente. Por consequência, a mesma decisão referente à instauração de inquérito parece incumbir à PGM nos casos em que nem sequer foi necessária a realização de sindicância, pois se trata substancialmente da mesma decisão - determinação da instauração de inquérito -, que não teria sentido ser praticada por qualquer outra autoridade administrativa municipal.
Assim sendo, com a análise da competência da determinação da instauração do inquérito administrativo proposta por PROCED, sugere-se seja o presente submetido à Procuradora Geral do Município, para a decisão pertinente.
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São Paulo, 28/01/2022.
JOSÉ FERNANDO FERREIRA BREGA
PROCURADOR ASSESSOR - AJC
OAB/SP 173.027
PGM
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De acordo.
São Paulo, 28/01/2022.
MÁRCIA HALLAGE VARELLA GUIMARÃES
PROCURADORA ASSESSORA CHEFE - AJC
OAB/SP 98.817
PGM
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processo n° 6021.2022/0002489-2
INTERESSADO: Secretaria Municipal de Educação
ASSUNTO: Denúncia de assédio sexual (Lei n. 16.488/16). Abertura de inquérito administrativo.
Cont. da Informação n. 134/2022-PGM.AJC
PGM
Senhora Procuradora Geral
Encaminho estes autos com a manifestação de PROCED, com as observações da AJC, que acompanho, no sentido da instauração de INQUÉRITO ADMINISTRATIVO para apuração da conduta do servidor xxxxxxxxxxx, Diretor de Escola, xxxxxxxxxx, nos termos do art. 207 da Lei n. 8989/79 e do art. 83 do Decreto n. 43.233/2003, por estar incurso no artigo 2° da Lei n. 16.488/16 e por infração ao art. 178, incisos XI e XII e art. 179, caput, c.c. artigo 188, inciso III, todos da Lei n. 8989/79.
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São Paulo, 28/01/2022.
CAYO CÉSAR CARLUCCI COELHO
PROCURADOR DO MUNICPIO
COORDENADOR GERAL DO CONSULTIVO
OAB/SP 168.127
PGM
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processo n° 6021.2022/0002489-2
INTERESSADO: Secretaria Municipal de Educação
ASSUNTO: Denúncia de assédio sexual (Lei n. 16.488/16). Abertura de inquérito administrativo.
DESPACHO n. 3/2022-PGM.G
I - À vista do contido no presente, em especial a manifestação do Departamento de Procedimentos Disciplinares, DETERMINO a instauração de INQUÉRITO ADMINISTRATIVO contra o servidor xxxxxxxxxxxxxxxxxxx, Diretor de Escola, I, com fundamento nos artigos 188, III e 207 da Lei n. 8.989/79, por violação aos artigos 178, incisos XI e XII, e 179, caput, da mesma lei, bem como do art. 2° da Lei n. 16.488/16,
II - Publique-se, com observância do necessário sigilo, encaminhando-se a PROCED para processamento.
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São Paulo, 31/01/2022.
MARINA MAGRO BERINGHS MARTINEZ
PROCURADORA GERAL DO MUNICÍPIO
OAB/SP n° 169.314
PGM
Este texto não substitui o original publicado no Diário Oficial da Cidade de São Paulo
